【案情】

　　王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用。在最后一次透支后，王某只归还了部分透支款，归还数额未达到银行的最低还款额度，且王某未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。

　　【分析】

　　（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算

对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。因此，对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。

　　笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。

　　（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定

　　实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。

　　笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差过大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。